Co -gérance et droit d’opposition

Il convient de déterminer les modalités de répartition des pouvoirs entre les co-gérants et les modalités du  droit d’opposition.

Il faut distinguer deux cas de figures :

Dans le cas où les pouvoirs des gérants n’ont pas été déterminés par les statuts

Les gérants exercent séparément leurs pouvoirs et chaque gérant a les mêmes pouvoirs que s'il était gérant unique.

Les modalités d'exercice de la gérance sont prévues par l'article 1848, alinéa 2 du Code civil, qui précise qu’: “ils exercent séparément ces pouvoirs sauf le droit qui appartient à chacun de s'opposer à une opération avant qu'elle ne soit conclue.”

Ce droit de veto, transposé de l'article 13 de la loi du 24 juillet 1966 (art. L. 221-4 du Code de Commerce) relatif à la gérance des SNC doit, pour être efficace, être exercé avant la conclusion de l'opération estimée critiquable.

Ainsi, l'opposition d'un cogérant à l'exercice d'une action en justice par un autre cogérant ne produit effet que si elle est antérieure à la délivrance de l'assignation introductive d'instance (Cass. 1re civ., 23 juin 1992 : Juris-Data n° 1992-002673).

Le texte n'indique pas comment doit être exprimée l'opposition.

On peut considérer qu'une simple manifestation de volonté est suffisante, mais il sera prudent, surtout pour lui donner toute efficacité, d'employer une lettre recommandée ou même un exploit d'huissier.

L'opposition d'un gérant peut être levée par le Tribunal ou, selon la doctrine et la jurisprudence qui s'est dégagée dans le domaine des sociétés en nom collectif, à la majorité des associés si l'opération qui a fait l'objet de l'opposition intéresse le fonctionnement normal de la société.

Si l'acte litigieux est contraire aux statuts, il faut l’unanimité. Le caractère anti-statutaire de l'acte était défini par les tribunaux en cas de contestation (CA Paris, 21 mars 1921).

On peut aussi relever que la jurisprudence a donné une interprétation restrictive à la possibilité de faire opposition en considérant « qu'il ne pouvait être fait opposition à la convocation d'une assemblée, acte qui ne peut être considéré comme "la conclusion d'une opération", selon les termes du texte » (CA Rennes, 11 mars 1970 confirmé par Cass. com., 6 juin 1972).

Limites au droit d'opposition

Dans un arrêt récent du 3 mai 2011, en l’espèce, il s’agissait du gérant d'une SCP qui avait saisit le Tribunal d'Instance d'une demande en annulation de la désignation d'un délégué syndical par un syndicat.

Quelques semaines plus tard, le cogérant de la SCP adressait une opposition à la poursuite de l'instance à l'avocat qui l'avait introduite., estimant qu'il n'avait pas donné son accord à l'autre co-gérant pour exercer un recours au nom de la société.

Le Tribunal d’Instance a admis l'efficacité de l'opposition du cogérant et a déclaré irrecevable le recours en annulation, il a considéré que ce droit d'opposition devait être admis de manière non restrictive, sous réserve de la limite temporelle prévue par la loi, fixant comme terme de l'opposition, le jour de conclusion de l'opération.

La chambre sociale de la Cour de cassation casse le jugement en estimant « qu’est sans effet l'opposition à la poursuite de l'instance en contestation de la désignation d'un délégué syndical qui est formée par le cogérant de la SCP postérieurement à la déclaration faite au greffe par la SCP représentée par un avocat » (Cass. soc., 3 mai 2011, n° 10-20.084 JurisData n° 2011-007719).

L'article 1849, alinéa 2 du Code civil règle « l'opposition formée par un gérant aux actes d'un autre gérant ». Le terme d'acte est large.

Il englobe les contrats, leur formation ou leur résiliation (Cass. soc., 18 févr. 1998, n° 95-43.188, P, Bousquet c/ Tourre : JurisData n° 1998-000646), mais aussi des actes unilatéraux, telle une demande en justice quelle que soit la forme qu'elle peut prendre.

Néanmoins, il faut que les tiers aient eu connaissance de l'opposition avant que l'acte ait été accompli.

Lorsqu'il s'agit d'un contrat, la difficulté est difficile à régler car le tiers est le candidat cocontractant de la société et l'opposition doit lui parvenir avant la formation du contrat.

Or, il est hautement probable que le cogérant n'aura connaissance du contrat auquel il aurait voulu s'opposer qu'après sa conclusion.

L’action en justice se prête à une opposition efficace, sauf à déterminer quel est l'acte auquel il peut être fait opposition.

Ce peut être le mandat donné à l'avocat que celui-ci doit exécuter jusqu'à l'achèvement de sa mission, le dépôt d'une requête ou la délivrance d'une assignation ou encore tous les actes de procédure qui marquent le déroulement de celle-ci.

Dans chacune de ces hypothèses, le tiers, à la connaissance duquel doit être portée l'opposition est différente : avocat, juge, partie adverse.

La chambre sociale de la Cour de cassation dans l’arrêt du 3 mai 2011 s'est déterminée en faveur de la déclaration au greffe qui, en l'espèce, donnait naissance au litige.

La solution ainsi adoptée rejoint celle qui avait été retenue par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt en date du 23 juin 1992 (Cass. com., 23 juin 1992, n° 90-18.019, CRTTO c/ CHE : JurisData n° 1992-002673).

L’opposition a été déclarée inefficace parce que formée après la délivrance de l'assignation.

Cas où les pouvoirs des gérants ont été déterminés par les statuts

Les statuts peuvent prévoir d'autres modalités (C. civ., art. 1848, al. 2).

C’est pour éviter que la pluralité des gérants ne conduise à une gestion anarchique de la société que les associés s'efforcent d'organiser cette gestion collective.

Les clauses des statuts prévoient dans certains cas une division du travail et précisent que chaque gérant a dans son domaine la compétence la plus large.

Dans d'autres, elles imposent aux gérants d'agir ensemble en les groupant en conseil ou en un comité de gérance dont les décisions sont prises à la majorité ou à l'unanimité et qui délègue l'administration courante à un ou plusieurs de ses membres.

Entre ces deux solutions, on trouve toutes sortes de formules intermédiaires qui prévoient, par exemple, l'accord de tous les gérants pour certaines décisions, ainsi les actes de disposition ou les emprunts importants.

Si l'un des gérants ne respecte pas les clauses des statuts répartissant les pouvoirs, il engage sa responsabilité vis-à-vis des associés (CA Paris, 14e ch. B, 28 juin 1985 : Juris-Data n° 1985-024432).

En l’espèce, il s’agissait d’un gérant condamné sous astreinte à remettre en état les locaux professionnels dans lesquels il avait fait faire des travaux à l'insu de l'autre gérant.

Sa faute pourra être considérée, par ailleurs, comme un juste motif de révocation.

Joan DRAY
Avocat à la Cour
joanadray@gmail.com