Les procédures collectives peuvent donner lieu à des sanctions à l’encontre des commerçants, des artisans, des agriculteurs et des dirigeants sociaux, des personnes exerçant une activité indépendante ou libérale ( Loi du 26 juillet 2005 ), les auto-entrepreneurs ( Loi LME du 4 août 2008 ), et les EIRL .
Les sanctions peuvent être patrimoniales, permettant de mettre à la charge du dirigeant social ou de l'EIRL tout ou partie de l'insuffisance d'actif.
L'action pour insuffisance d'actif est une action en responsabilité civile délictuelle spécifique, ayant pour objet la réparation du préjudice collectif subi du fait de l'insuffisance d'actif d'une personne morale.
Le tribunal compétent pour connaître de l'action en responsabilité pour insuffisance d’actif est celui qui a ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire de la personne morale ( C. com., art. R. 651-1 et R. 662-3 ).
L’insuffisance d’actif ne peut être mise, en tout ou partie, à la charge d’un dirigeant qu’à la suite d’une assignation de celui-ci à cette fin, et seulement par une décision de condamnation ou, avant l’intervention d’une telle décision, par une transaction.
Les fautes de gestions couramment retenue par les Tribunaux sont :
- les irrégularités comptables, fiscales ou sociales ( Cass. com., 22 juin 2010, n° 09-14.214 : JurisData n° 2010-010252 . - CA Rennes, 19 avr. 2016, n° 15/05282 : JurisData n° 2016-007353 .
- Le non-respect de la législation fiscale ou de la législation sociale est une faute de gestion. Il en est ainsi de l’absence de déclaration régulière des charges fiscales et sociales, ayant entraîné des taxations d’office
- l’emploi de biens sociaux dans un intérêt contraire à la société ou dans un intérêt personnel ( Cass. com., 22 janv. 2013, n° 11-27.420
- s’accorder une rémunération excessive au regard de la situation de la société, location d’un véhicule au nom de la société mais utilisé à titre personnel. - Cass. com., 21 nov. 2018, n° 17-22.433 )`
- paiement par la société de travaux n’ayant pas été réalisés à son profit). Il faut toutefois que le juge établisse le caractère indu de la dépense invoquée en tant que faute de gestion ( Cass. com., 23 sept. 2014, n° 13-13.467 ) ;
- L’absence de tenue d’une comptabilité régulière et conforme aux dispositions légales (Cass. com., 6 mars 2019, n° 17-26.495 : JurisData n° 2019-003399 )
- la distribution exceptionnelle de dividendes ayant accéléré la cessation des paiements (Cass. com., 25 oct. 2011, n° 10-23.671 : JurisData n° 2011-023497 ) ;
- Une gestion imprudente de la trésorerie est fréquemment une des principales causes de la cessation des paiements, notamment le remboursement par un dirigeant de son compte courant d’associé ( Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-10.119 :
- la poursuite d’une activité déficitaire ( Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-10.354 : continuation de la prise de commandes en ligne et encaissement des acomptes correspondants, à un moment où la société n'était manifestement pas en mesure de les honorer. - CA Rennes, 19 avr. 2016, n° 15/05282 : JurisData n° 2016-007353 )
- le remboursement d’un compte courant d’associé s’il constitue un paiement préférentiel au détriment des créanciers de l’entreprise ( Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-10.119 ) ;
La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 a assoupli le régime de la responsabilité pour insuffisance d'actif du dirigeant d'entreprise en liquidation pour faute de gestion, en posant l'exception de la simple négligence.
La loi sapin exclut la responsabilité pour insuffisance d’actif en cas de simple négligence du dirigeant, ce qui est de nature à limiter les fautes susceptibles d’être retenues (Cass. com., 10 juill. 2019, n° 17-22.431 ). Il appartient désormais aux juges du fond d’établir in concreto la frontière entre la simple négligence, non punissable, et la négligence fautive, qui peut découler de l’importance de l’endettement combiné avec la connaissance de la situation (Cass. com., 5 févr. 2020, n° 18-15.075 ).
La Cour de Cassation a jugé que « ce n'est pas au chef d'entreprise de démontrer que les faits qui lui sont reprochés constituent une faute de gestion, qui n'est pas une simple négligence. Aux juges de caractériser la faute de gestion nécessaire pour engager la responsabilité pour insuffisance d'actif conformément à l'article L. 651-2 du Code de commerce tel que modifié par la loi Sapin II. »
cass. com., 2 oct. 2024, n° 23-15.995, F-B : JurisData n° 2024-016884
Il incombe au liquidateur de démontrer que le dirigeant a personnellement commis la faute de gestion qu’il lui reproche, et doit être cassé un arrêt qui a renversé la charge de la preuve ( Cass. com., 27 nov. 2019, n° 17-26.634 : JurisData n° 2019-021362)
Le liquidateur peut trouver des éléments de preuve dans l'enquête sur la situation économique de l'entreprise, qui a été effectuée par le juge-commissaire au cours de la période d'observation ( C. com., art. L. 623-2 ).
Le tribunal saisi, même s'il estime le dirigeant fautif, n'est pas tenu de le condamner : il apprécie en toute liberté l'opportunité de prononcer une condamnation. La condamnation est donc facultative même si la faute, le préjudice et le lien de causalité sont prouvés, contrairement aux règles générales de responsabilité de droit commun.
Il est donc important que le débiteur poursuivi soit bien défendu .
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Maître JOAN DRAY
Avocat
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