La clause dite de « solidarité inversée », peut se définir selon laquelle le cessionnaire est garant de la totalité des sommes dues par le preneur à la date de la cession du bail.
La clause de solidarité inversée n'était pas réglementée par le statut des baux commerciaux, et avant la loi Pacte du 22 mai 2019, elle ne l'était pas non plus par la législation sur les entreprises en difficulté.
Elle est souvent rédigée de la sorte :
« Le cessionnaire deviendra garant solidaire avec son cédant et tous cédants antérieurs, du paiement du loyer, des charges et plus généralement de toutes dettes locatives antérieures aux dates d’effet des cessions, et de l’exécution des clauses du bail ».
Ce type de clause éatit admise en liquidation en cas de cession d'actif du débiteur même si elle n'est pas reproduite dans l'ordonnance du juge commissaire autorisant la cession.
La loi PACTE a neutralisé cette clause.
I/ efficacité de la clause de solidarité inversée
Il est admis par les praticiens que la clause de solidarité inversée peut s'avérer particulièrement utile pour le bailleur en cas d'arriérés laissés par le cédant, tout particulièrement lorsque celui-ci fait l'objet d'une procédure collective.
Les candidats à la reprise d'un actif qui comprend un bail ont donc un intérêt tout particulier à être très vigilants sur le contenu du bail, car ils peuvent se trouver tenus d'obligations non prévues expressément dans leur offre.
La Cour de cassation a jugé, dans un arrêt remarqué du 27 septembre 2011, que cette clause est pleinement efficace lorsque le bail est cédé en tant qu'élément d'actif isolé, dans le cadre d'une liquidation judiciaire, sur le fondement de l'article L. 642-19 du Code de commerce.
La Cour d’appel de VERSAILLES a, quant à elle, jugé que cette clause avait également vocation à s’appliquer dans le cadre plus général d’un plan de cession de l’entreprise. La Cour avait alors considéré que cette clause ne constituait pas une clause restrictive de cession en ce qu’elle ne créait pas d’obstacle juridique à la cession et ne donnait aucune possibilité au bailleur de s’y opposer (Cour d’appel de VERSAILLES, 12 mars 2015, n° 14/02599).
Cette décision est assez dure pour le cessionnaire, qui devaient souvent assumer des loyers importants , ce qui emporter un renoncement de nombreux candidats.
En effet, l'article L. 641-12, alinéa 5, du Code de commerce prévoit qu'à l'exception de la clause de solidarité du cédant, qui est réputée non écrite , les clauses régissant la cession du bail doivent être respectées en liquidation judiciaire.
Cette clause , en imposant au cessionnaire de payer d'importants arriérés locatifs, renchérit la cession au point de la rendre économiquement non praticable . Dans certains cas, il importe de préciser que, les dettes de loyers représentaient deux fois et demie le prix de cession et plus de deux fois la valeur du fonds de commerce...
II / la neutralisation de la clause de solidarité inversée dans les plans de cession.
Conscient de ses obstacles, le législateur est intervenu avec la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi « Pacte », pour neutraliser la clause de solidarité inversée, mais uniquement en cas d'adoption d'un plan de cession de l'entreprise en difficulté .
- La loi Pacte du 22 mai 2019 vise parmi ses objectifs le « rebond » des entreprises, lequel passe notamment par la réussite d'un plan de cession, totale ou partielle
. La clause de solidarité inversée pouvant constituer un frein important à la reprise d'entreprises, elle a été logiquement neutralisée par le législateur.
Pour ce faire, l'article 64-I de la loi Pacte a complété le troisième alinéa de l'article L. 642-7 du Code de commerce, qui pose le principe de l'exécution du bail cédé aux mêmes clauses et conditions, par la phrase suivante : « Par dérogation, toute clause imposant au cessionnaire d'un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite ».
Ainsi, par l'effet de la loi Pacte, la clause de solidarité du cessionnaire est considérée comme inexistante, à l'instar de la clause de solidarité du cédant.
Cette mesure est destinée à permettre la reprise d’entreprise, soumise à une procédure collective, sans faire supporter , aux cessionnaires, la reprises des loyers et charges antérieurs.
Très souvent , de nombreux candidats acquéreurs renonçaient à acquérir en cas d'important arriéré locatif, ou sollicitaient la révision du prix proposé à la baisse afin de tenir compte du montant de l'arriéré.
Il aura fallu attendre la loi PACTE du 22 mai 2019 pour que cette clause soit neutralisée, au moins en plan de cession. En effet, afin de favoriser la reprise des entreprises en procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, la loi PACTE a complété le troisième alinéa de l'article L. 642-7 du Code de commerce, qui pose le principe de l'exécution du contrat cédé aux mêmes clauses et conditions (V. n° 20), par la phrase suivante : « Par dérogation, toute clause imposant au cessionnaire des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite ».
Ainsi, par l'effet de la loi PACTE, la clause de solidarité du cessionnaire est considérée comme inexistante, à l'instar de la clause de solidarité du cédant, ce qui facilitera la transmission du bail en cas de cession d'entreprise, en limitant le coût.
Il convient cependant de relever que la clause de garantie solidaire du cessionnaire n'est réputée non écrite que si la cession du bail commercial intervient dans le cadre d'un plan de cession.
La clause conserve son efficacité en cas de cession isolée du bail dans un cadre liquidatif
Cette clause a donc encore un bel avenir devant elle, puisqu'elle n'est toujours pas réglementée hors contexte des procédures collectives, et que, même dans ce contexte, elle reste applicable lorsque le bail est cédé dans un cadre purement liquidatif.
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JOAN DRAY
Avocat
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