En cette période de pandémie, de nombreux commerces qui ont été fermés pendant une grande partie de l’année, se sont efforcés de se maintenir, en ayant parfois exercé une nouvelle activité qu’il considère comme incluse dans leur bail commercial.
La clause de la destination de bail revêt une importance considérable, car l’assiette du bail commercial ne peut être modifié, sans l’accord du propriétaire.
L’activité incluse est généralement définie comme une activité qui n'est pas expressément mentionnée dans le bail, mais qui l'est implicitement au regard des usages et de l'évolution du commerce.
Il s’agit d’activités qui ne figurent pas explicitement au bail mais ui peuvent être considère comme incluses.
Cette activité incluse permet au locataire d ‘échapper à la procédure de déspécialisation partielle prévue par l'article L. 145-47 du Code de commerce pour les activités connexes ou complémentaires.
Le caractère inclus d'une activité s'apprécie essentiellement au regard de l'évolution des usages locaux commerciaux.
Pour déterminer si une activité est incluse, les Tribunaux font avoir recours aux usages de la profession, à l'évolution des techniques, aux besoins de la clientèle.
Il peut arriver que le locataire confonde la destination contractuelle du bail , avec la désignation des lieux , pour tenter d’inclure une nouvelle activité.
De nombreuses décisions son rendues en matière de commerce de bouche.
Une décision récente vient confirmer , dans le domaine de la restauration que « Les activités de vente à emporter de plats confectionnés et cuisinés sur place et de vente de ces plats par Internet avec livraison constituent, en conformité avec l'évolution des usages commerciaux, une modalité particulière d'exploitation de l'activité de restauration, combinée à celle d'alimentation générale autorisées par le bail commercial, et doivent donc être considérées comme incluses dans la destination contractuelle d'« Alimentation générale et restaurant asiatique ». (CA Paris, pôle 5, ch. 3, 17 févr. 2021, n° 18/07905 : JurisData n° 2021-002426)
Avec la pandémie, de nombreux restaurateurs n’ont pas eu d’autres choix et on peut les comprendre, que de prévoir une activité de vente à emporter et de livraison, dans la mesure où il s’agit d’une modalité d’exploitation de l’activité de restauration.
Il y a d’autres décisions qui permettraient de voir des activités incluses :
-la vente de pizzas sur place et à emporter est incluse dans l'activité de restauration rapide.
Mais attention la livraison à domicile de pizzas n'est pas incluse dans l'activité précitée ; (CA Paris, 11 juin 2009 : AJDI 2009, p. 871.)
-la vente de boissons à emporter est annexe à celle de vente de glaces à emporter ( CA Poitiers, 9 sept. 2008 )
-la vente de denrées alimentaires et de boissons dans les stations-service, d'un usage très répandu et reconnu, peut être considérée comme une activité incluse dans l'activité principale autorisée par le bail
-l'activité de débitants de tabac autorise la vente de cartes téléphoniques mobiles
-L'activité de vente de billets d'accès au château de Versailles se rattache à l'évolution normale de la destination contractuelle du bail de café, salon de thé, restauration et vente de jeux de la Française des jeux, ne présente pas un caractère connexe ou complémentaire et doit être considérée comme une activité incluse dans le bail.
CA Versailles, 12e ch., 8 avr. 2014, n° 13/000643, SARL Sullyvan c/ SARL Secoia (appel c/ TGI Versailles, 19 déc. 2012) : JurisData n° 2014-007250
-l'activité de parapharmacie est incluse dans l'activité de pharmacie bien que la destination du bail vise le « commerce de pharmacie, y compris la vente et la préparation de toutes spécialités pharmaceutiques, à l'exclusion de tout autre commerce
Le locataire doit s’assurer que l’activité est bien incluse car à défaut, il s’expose à ce le bailleur engage une action en résiliation de bail commercial.
Le bailleur peut engager une telle action en application de la clause résolutoire prévue par l’article L. 145-41 du Code de commerce.
Le locataire devra s’assurer que la clause résolutoire vise expressément l’obligation pour le locataire de respecter la destination contractuelle du bail car le bailleur peut faire un usage abusif de l’application de la clause résolutoire.
La Cour d’Appel a sanctionné un locataire qui n’avait pas respecté la destination du bail commercial.
Dans cette affaire, le bail mentionnait que seule l'activité commerciale de boulangerie pâtisserie peut être exercée à l'exclusion de toute autre et que le preneur conservera les lieux loués en l'état permanent d'exploitation.
Or, il a été prouvé que le preneur vend, outre divers sandwichs et frites, des bières pressions. Si de nombreuses boulangeries pâtisseries exercent également une activité de sandwicherie, tel n'est pas le cas pour la vente de bière qui est une boisson alcoolisée ni celle de frites. (CA Lyon, 8e ch., 3 juill. 2018, n° 17/08572 : JurisData n° 2018-012089).
La perte du bail est une sanction grave car elle constitue un élément essentiel du fonds de commerce , de ce fait , il peut être prudent , pour le locataire de demander un avis à un avocat a, avant d’envisager une activité.
Vous pouvez me poser vos questions sur conseil-juridique.net: http://www.conseil-juridique.net/joan-dray/avocat-1647.htm
JOAN DRAY
Avocat
MANDATAIRE EN TRANSACTIONS IMMOBILIERES
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