L’obligation d’information du garant dans la clause de garantie de passif.
Il arrive que le cessionnaire de droits sociaux, une fois les opérations réalisées, soit déçu.
Il peut avoir le sentiment d’avoir payé trop cher ce qui lui paraît valoir désormais beaucoup moins, ou parfois aussi, il peut s’être trompé lui-même sur la valeur de la scté, ou ne pas avoir anticipé un changement de circonstances économiques aux conséquences fâcheuses pour la valeur de ses titres.
La tentation peut alors être grande de chercher à remettre en cause la cession réalisée.
Le cessionnaire doit effectivement être protégé.
Pour pallier les insuffisances des garanties légales, des garanties conventionnelles sont conclues lors des cessions, ce sont les clauses de garantie de passif.
En substance, la garantie a pour objet de faire supporter au vendeur tout à la fois le passif supplémentaire et l'insuffisance d'actif qui surviennent après la cession et dont la cause est antérieure à celle-ci.
Il est fréquent en pratique que les clauses de garantie prévoient que, préalablement à toute réclamation, le garanti doit informer le garant de tout événement de nature à mettre en œuvre la garantie.
L’article mettra alors l’accent sur l’obligation d’information incombant au cessionnaire, afin d'assurer la bonne fin de la prise de contrôle de la société.
- L’obligation d’information du cessionnaire au cédant
Depuis l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, relative à la réforme du droit des contrats, une véritable obligation d'information précontractuelle a été consacrée, pesant sur l'ensemble des cocontractants (article 1112-1 du Code civil).
Sur ce fondement, la responsabilité d'un cessionnaire de droits sociaux pourrait être recherchée s’il a failli à son obligation d’information en ne communiquant pas au cédant une information qu'il savait déterminante de son consentement.
Le plus souvent, la clause imposera au cessionnaire une obligation contractuelle à l’égard du cessionnaire.
En effet, le plus souvent, la garantie de passif sera subordonnée à l'information préalable du cédant quant aux évènements susceptibles de déclencher la garantie de passif, information qui ne s'impose pas en l'absence d'une telle précision (Cass. com., 23 nov. 1993, no 91-21.536,).
Cette clause, très fréquente, peut préciser les conditions de forme et de délai dans lesquelles cette information doit être transmise au garant. Les parties devront également être précises quant aux modalités de cette obligation d’information.
À défaut de précision, la Cour de cassation a considéré que c’est la date de réception de la lettre lui notifiant la mise en jeu de la garantie de passif qu’il fallait retenir pour apprécier si le délai d’information du garant avait bien été respecté, et non pas celle de son envoi (Cass. com., 2 févr. 2016, no 14-21.739,.
- Les sanctions en cas de non-respect de l’obligation d’information.
Lorsque le bénéficiaire d'une garantie d'actif et de passif entend mettre en œuvre la garantie, il doit en aviser le garant dans des conditions de forme et de délai généralement prévues par le contrat.
Toutefois, la clause de garantie ne prévoit pas toujours les sanctions liées au défaut d'information
- Absence de sanction prévue dans la clause de garantie.
Un arrêt du 9 avril 2013 portait sur une garantie de passif prévoyant que le bénéficiaire devait notifier au garant, par lettre recommandée avec accusé de réception, les évènements justifiant la mise en œuvre de la garantie dans un délai de 30 jours à compter du moment où lui-même en avait connaissance (CA Paris, ch. 5-8, 9 avr. 2013, n° 12/00631).
La Cour d'appel écarte la déchéance, condamnant ainsi le garant à l'indemniser au titre de la garantie d'actif et de passif : "Au vu de l'ensemble de ces éléments qui attestent de la connaissance par le cédant des faits susceptibles de permettre au bénéficiaire de mettre en oeuvre la garantie, ce à quoi tendait précisément le formalisme mis en place par la commune intention des parties à la convention, [le garant] ne peut opposer l'inobservation dudit formalisme pour se soustraire à ses obligations".
La déchéance de la garantie a donc été écartée en relevant que le garant avait connaissance des faits entrainant la mise en oeuvre de la garantie. Il convient de rappeler que la cour de cassation refuse de se prononcer au motif que la question de la déchéance relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.
Autrement dit, le fait que la clause de garantie de passif imposant une obligation d'information au cessionnaire ne prévoit pas de sanction en cas de manquement à cette obligation n'exclut pas la déchéance de la garantie. Bien au contraire, cette jurisprudence invite les parties qui souhaiteraient retenir une sanction moins drastique à le prévoir expressément. À défaut de précision, la déchéance pourra bien être prononcée.
Ainsi, la jurisprudence peut se montrer défavorable pour le bénéficiaire. Dans une précédente décision la cour d'appel de Paris a prononcé la déchéance de la garantie au seul motif que le bénéficiaire avait informé le garant d'évènements susceptibles de justifier la mise en oeuvre de la garantie au-delà du délai contractuellement fixé par les parties (CA Paris, 3e ch. sect. B, 17 mai 2002, n° 2000/20924).
La rédaction de la clause litigieuse permettait en effet de voir dans l'obligation d'information prévue par les parties une condition de mise en œuvre de la clause de garantie de passif, dont l'irrespect empêchait donc son bénéficiaire de s'en prévaloir.
Quoi qu'il en soit, les parties seront bien inspirées de prévoir expressément la sanction attachée au non-respect de l'obligation d'information qu'elles mettent à la charge du cessionnaire, le juge devant alors respecter leur choix.
- Sanction prévue dans la garantie.
Par un arrêt du 24 octobre 2013, la Cour d'appel de Paris a précisé la portée de la sanction prévue dans la clause de garantie en cas de défaut d'information (CA Paris, 3e ch. sect. B, 24 oct. 2013, n° 12/14281).
En l'espèce, le bénéficiaire de la garantie d'actif et de passif s'était engagé, sous peine de forclusion, à notifier au garant tout fait, évènement ou réclamation émanant d'un tiers quelconque à l'encontre de la société dans un délai de 30 jours à compter du moment où il en aurait connaissance.
En voulant mettre en œuvre la garantie, le bénéficiaire a dépassé ce délai pour prévenir la garant, qui s'oppose donc à la mise en œuvre de la clause.
La Cour d'appel de Paris énonce que : « Quand bien même l'existence de ces dossiers aurait été connue [du garant] avant la cession, la cour considère que si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise cependant pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties et en l'espèce les parties avaient convenu un délai de forclusion de trente jours qui n'a pas été respecté. »
En conséquence, la Cour a fait primer le contrat, aboutissant à la déchéance du bénéficiaire, alors même que le garant avait connaissance des faits à l'origine de la mise en œuvre de la garantie avant la cession.
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Joan DRAY
Avocat à la Cour
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