L’opposabilité de la clause de non concurrence.

L’article 1165 du Code civil dispose que : “les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point aux tiers, et elles ne leur profitent que dans le cas prévu par l'article 1121”. 

    En application de cet article, le contrat serait dépourvu de tout effet envers les tiers. Il n’existerait pas à leur égard mais uniquement pour les parties contractantes. Les tiers seraient donc fondés à ignorer l’existence du contrat qui pourrait leur nuire. 

Cependant, si par principe le contrat ne crée de liens d’obligation uniquement entre les parties contractantes, il est tout de même susceptible de crée certains effets à l’égard des tiers. 

    Le contrat est opposable aux tiers en ce sens que les tiers ne sauraient méconnaitre la situation juridique qu'il crée entre les parties et peuvent, dans certains cas, s'en prévaloir.

Une distinction est à opérer entre l’effet relatif du contrat, signifiant qu’un contrat fait apparaître une situation juridique que les tiers doivent respecter, et l’opposabilité du contrat signifiant qu’un contrat fait apparaître une situation juridique doivent respecter et peuvent invoquer. 

La force obligatoire et l’opposabilité de la clause de non-concurrence participe à son efficacité. 

Cette opposabilité peut, par principe, donner naissance à un droit personnel. 

Elle peut aussi, de manière plus exceptionnelle, crée un droit réel. 

La clause constitutive d’un droit personnel. 

Dans sa première acception, l’opposition du contrat signfiie que les tiers ne peuvent méconnaitre l’existence du contrat. 

Elle entraine également le fait que les tiers peuvent se prévaloir de l’existence du contrat et l’invoquer à leur profit. 

L’opposabilité aux tiers. 

Le tiers est tenu de pas faire obstacle au respect de l’obligation de non-concurrence par celui qui y est tenu. Si il compromet l’exécution de l’obligation par son débiteur, il engage sa responsabilité délictuelle. 

le fondement de l’action à l’encontre du tiers complice. 

Le créancier de l’obligation de non concurrence a la possibilité de faire condamner le tiers complice sur le fondement de la responsabilité délictuelle. 

    Le nouvel employeur commet alors une faute constitutive de concurrence déloyale. Cass. soc., 27 nov. 1957). 

    Pour constituer cette faute, il est nécessaire que la clause soit toujours valable.  (Cass. com., 6 févr. 2007, n° 04-17.333). 

    Le créancier de l’obligation qui n’est pas respectée peut également intenter une action en responsabilité contractuelle à l’encontre du débiteur de la clause. (Cass. com., 29 oct. 2003, n° 01-02.983). 

    Les deux actions sont cumulatives. 

les conditions de l’action à l’encontre du tiers complice. 

°La connaissance de la clause. 

Afin d’engager la responsabilité du tiers, la seule connaissance de l’existence de la clause suffit. Il n’est pas nécessaire que le tiers ait incité le débiteur à la violer. (Cass. com., 21 mars 1995, n° 93-13.455.). 

La mauvaise foi n'est pas présumée et il appartient à celui qui se prévaut de l'existence de la clause de prouver qu'elle était connue du tiers (Cass. com., 19 oct. 1999, n° 97-15.795). 

    Lorsque le tiers est un professionnel avisé, la connaissance d’une telle obligation est présumée. ((CA Paris, 25 oct. 2000 et 10 janv. 2001). Il en est de même lorsque la cause est « classique » dans ce type de convention. (Cass. com., 7 févr.1995, n° 93-14.569). 

La faute est constituée si le nouvel employeur n'a pas aussitôt rompu le contrat dès qu'il a eu connaissance de la clause de non-concurrence (Cass. com., 23 oct. 1984, n° 83-11.506). 

     Il est responsable même s'il n'a connu la clause qu'après avoir embauché le salarié.

°le préjudice. 

Le préjudice s’accompagne d’un comportement déloyal (Cass. com., 9 oct. 2001, n° 99-16.512) et peut être « seulement moral » (Cass. com., 18 déc. 2007, n° 05-13.697). 

Que ce soit en action contre le débiteur ou le tiers de l’obligation, le créancier n’a pas à rapporter le preuve du préjudicie qu’il a pu subir. 

B. La clause opposée par les tiers. 

Lorsqu’il y a manquement contractuel, un dommage peut être causé à un tiers. 

Le tiers peut alors chercher à se prévaloir, dans la mesure où il a un intérêt, de l'existence du contrat. 

Un tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage (Cass. ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13.255. Ainsi, le tiers n'a plus à démontrer que le manquement contractuel constitue à son égard une faute délictuelle ce qu'implique pourtant le principe de l'effet relatif du contrat.

II. La clause constitutive d'un droit réel

Dès lors qu'elle emprunte les traits d'un droit réel, la situation juridique est opposable à tous d'où la « tentation » d'ériger l'obligation de non-concurrence en une servitude.

° La servitude de non-concurrence

L’article 686 dispose qu’“il est permis aux propriétaires d'établir sur leurs propriétés, ou en faveur de leurs propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement à un fonds et pour un fonds, et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs rien de contraire à l'ordre public”.

Un propriétaire peut donc créer une servitude entre deux ou plusieurs immeubles en faveur d'un immeuble à condition qu'elle ne soit imposée ni à la personne ni en faveur d'une personne.

Dans le cas où un propriétaire de deux immeubles cède un de ses biens et interdit à l’acquéreur d’exercer une activité concurrentielle sur l’immeuble vendu, une telle servitude est opposable à tous sans qu’il soit nécessaire que les personnes auxquelles on souhaite la voir oppose l’aient acceptée. 

Certaines décisions de la Cour ont retenu la qualification de servitude de non concurrence. (Cass. com., 15 juill. 1987, n° 86-11.272; Cass. 3e civ., 24 mars 1993, n° 91-11.690). 

D’autres décisions ont rejeté cette qualification. (Cass. 3e civ., 18 mars 1987, n° 85-16.171). 

Les critiques vis-à-vis de l’objet de la servitude de non concurrence justifie ces incertitudes jurisprudentielles. 

° Critique de la notion de servitude de non-concurrence

La critique principale à la servitude de non concurrence tient dans le fait qu’une servitude doit être imposées sur un immeuble pour l’usage et l’utilité d’un autre immeuble. Si un fonds en titre profit ce sera le fonds de commerce qui en tirera profit et non le fond immobilier. L’interdiction constitue alors un monopole de fait puisque les bénéficiaires seront garantis contre une éventuelle concurrence du fonds voisin.