L’article L642- 1 du code de commerce mentionne que « La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif.
Elle peut être totale ou partielle. Dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activités. »
Depuis la loi de sauvegarde n° 2005-845 du 26 juillet 2005 entrée en vigueur le 1er janvier 2006, la cession d'entreprise est devenue un mode de réalisation des actifs de la liquidation judiciaire
L'offre de reprise d'une entreprise en redressement en judiciaire doit émaner d'un tiers.
Le tribunal est invité, après avoir pris l'avis du ministère public, à retenir l'offre qui assure le mieux le maintien de l'emploi et le paiement des créanciers après examen du contenu des offres déposées et des éléments qu'il aura pu recueillir notamment lors des auditions du débiteur, du liquidateur et de l'administrateur le cas échéant, des représentants du personnel et des contrôleurs et qui en attestent le sérieux ( C. com., art. L. 642-5, al. 1er ).
Le tribunal qui a prononcé soit la liquidation judiciaire avec maintien temporaire de l'activité (cas prévu par C. com., art. L. 641-10 ) soit l'ouverture d'un redressement judiciaire doit, dans le délai fixé par le tribunal, disposer des éléments indispensables pour arrêter le plan de cession. Les offres ne peuvent donc être retenues qu’à condition qu’elles aient été déposées avant la fin du délai fixé et la poursuite de l’activité arrêtée ( C. com., art. L. 642-2, I, al. 1er ).
§ Qui peut déposer une offre de reprise ?
L'auteur de l'offre, personne physique ou morale, doit avoir la qualité de tiers au sens de l' article L. 642-3 du Code de commerce .
§ Le débiteur
Ainsi , le débiteur qui ne saurait se porter acquéreur de sa propre entreprise .
La loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 a opéré une double extension de l'interdiction d'acquérir ( C. com., art. L. 642-3 ).
-le débiteur exploitant direct, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale débitrice ainsi que leurs parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement et toute personne interposée - point sans changement - mais également - ce qui est nouveau - les créanciers ayant actuellement ou ayant eu la qualité de contrôleur.
§ L’administrateur provisoire
De même , il a été jugé que L'administrateur provisoire d'une société en redressement ne peut faire une offre de reprise.
Cass. com., 13 nov. 2002, Proc. gén. près. CA Aix-en-Provence c/ Mme Cohen et a. : Juris-Data n° 2002-016329
§ Ancien dirigeant
Le Code de commerce énumère les individus auxquels il est fait interdiction de proposer une offre de reprise.
Depuis la loi du 10 juin 1994, la loi précise que ni les dirigeants de la personne morale ni les parents ou alliés de ces derniers jusqu'au deuxième degré inclusivement ne peuvent présenter une offre indirectement ou par personne interposée. La loi ne définit pas la notion de dirigeant au sens de ce texte, l'article L. 621-57 du Code de commerce.
L’article L643- 2 du code de commerce stipule que Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. De même, il est fait interdiction à ces personnes d'acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d'acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société.
La cour d’Appel de PARIS vient de rendre un arrêt intéressant dans lequel elle a jugé que l’ancien dirigeant pouvait être cessionnaire du fonds de commerce qu’il avait créé. ( CA PARIS 26 MARS 2024, n°23/17973).
Dans le cadre de la liquidation judicaire d'une société, le juge-commissaire acait autorisé la vente de gré à gré du fonds de commerce à l'ancien dirigeant et fondateur de la société sur le fondement de l'article L. 642-19 du Code de commerce.
L'actuel dirigeant de la société considérait que cette cession était contraire à l'article L. 642-3 du Code de commerce et contestait l'ordonnance du juge-commissaire.
Le juge avait ordonné cette autorisation sur le fondement de l’article L642-20 du code de commerce qui stipule que « Les cessions d'actifs réalisées en application des articles L. 642-18 et L. 642-19 sont soumises aux interdictions prévues au premier alinéa de l'article L. 642-3. Toutefois, le juge-commissaire peut, sur requête du ministère public, y déroger et autoriser la cession à l'une des personnes visées à ce texte à l'exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l'un quelconque de ses patrimoines.
Le juge-commissaire peut être saisi, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, aux fins d'accorder la même dérogation pour les cessions d'actifs mobiliers de faible valeur nécessaires aux besoins de la vie courante et de biens faisant partie d'une exploitation agricole ainsi que pour la vente aux enchères publiques ou par adjudication amiable des autres actifs mobiliers.
Le juge-commissaire statue par ordonnance spécialement motivée après avoir recueilli l'avis du ministère public lorsque celui-ci n'est pas l'auteur de la requête. »
La Cour d’Appel n’a pas suivi le raisonnement de l’actuel dirigeant.et a considéré que l'ancien dirigeant ne peut être considéré ni comme le débiteur ni comme une personne interposée au sens de l'article L. 642-3 et que la « qualité d'ancien dirigeant de ladite société ne le prive pas de la faculté de racheter le fonds de commerce de celle-ci ».
La Cour de cassation avait déjà statué dans ce sens dans un arrêt du 23 septembre 2014, en reprenant la motivation suivante « qu’il ne résulte pas [de l’article L642-3 du Code de commerce] que l’ancien dirigeant de droit de la personne morale débitrice serait frappé d’une interdiction de présenter une offre d’acquisition de l’entreprise, sauf en cas de fraude. » Cass. com., 23 septembre 2014, n° 13-19.713, FS-P+B
Il ne résulte pas de l'article L. 642-3, alinéa 1er, du Code de commerce , rendu applicable, par l'article L. 631-22, alinéa 1er, du même code, que l'ancien dirigeant de droit de la personne morale débitrice serait frappé d'une interdiction de présenter une offre d'acquisition de l'entreprise, sauf en cas de fraude.
Maître JOAN DRAY
Avocat
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