La plupart des baux commerciaux contiennent une clause de cession.
Cette dernière encadre contractuellement les conditions dans lesquelles le bail, inclus ou non dans le fonds de commerce pourrait être cédé.
C’est ainsi que les clauses interdisant la cession du fonds de commerce sont réputées non-écrites (C. com., art. L. 145-16).
C’est le cas de l’interdiction générale et absolue (Cass. 3e civ., 2 oct. 2002, n° 01-02.035) qui est sanctionnée. Il convient cependant de noter que les clauses limitant ou aménageant le droit de cession du fonds de commerce sont autorisées et pleinement applicables car elles ne sont pas assimilables à des interdictions absolues et générales.
Le bailleur dispose ainsi d’un droit de regard sur l’acquéreur pressenti par le preneur.
Dans le cas où le bailleur refuse de donner son agrément à la cession, il doit avancer des motifs légitimes.
En l’absence de réponse ou de refus injustifié, le bailleur peut également s’exposer à des sanctions financières sur le fondement de l’abus de droit (Cass. 3e civ., 9 mai 2019, n° 18-14.540 : JurisData n° ° 2019-020203 ; Loyers et copr. 2019)
Ainsi, le bailleur peut être condamné à régler des dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de gain espéré.
La Cour de Cassation a été amenée à préciser la portée d’une autorisation de céder son fonds de commerce.
Dans cette affaire, un preneur avait conclu une promesse de cession de son fonds de commerce sous condition suspensive de l’accord du bailleur, puisque le bail indiquait que la cession du fonds de commerce était soumise à l’agrément préalable et par écrit du bailleur.
Ce dernier ayant refusé d’agréer le nouveau cessionnaire, le cédant n’a pas eu le choix que de saisir le Tribunal pour obtenir son autorisation judiciaire.
Les cessionnaires avaient ensuite constitué une société qui s’était substituée aux cessionnaires dans le bénéfice de la promesse.
L’acte de cession définitif avait été régularisé au profit de la société cessionnaire, qui avait par la suite assigné le bailleur sur le fondement de l’article L. 145-48 du Code de commerce, afin de demander une déspécialisation partielle.
Si les parties peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord préalable et par écrit du bailleur, le preneur peut se faire autoriser en justice à passer outre un refus injustifié.
Cass. civ. 3ème du 16 novembre 2023, n° 22-17.567
C’est au visa des articles 1134 et 1717 du Code civil et de l’article L. 145-16 du Code de commerce, dans leur rédaction applicable au litige, que la Haute juridiction casse et annule l’arrêt d’appel confirmant l’autorisation du juge des référés de la cession du bail et du fonds de commerce à deux personnes physiques, en l’absence d’autorisation du bailleur.
En effet, elle reproche à la cour d’appel de s’être déterminée ainsi sans avoir recherché si le bailleur avait donné son agrément à la cession de la société créée par la suite, alors que l’autorisation judiciaire était limitée à la cession au profit des représentants légaux personnes physiques, en leur nom personnel.
L’autorisation judiciaire, en cas de refus injustifié du bailleur, ne vaut donc que pour les cessionnaires nommément désignées par le juge, et non pour toute personne physique ou morale pouvant s’y substituer, laquelle constitue alors un occupant sans droit ni titre.
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Maître JOAN DRAY
Avocat
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