La protection du consentement de la caution :

Le cautionnement est par principe un contrat consensuel ce qui signifie que conformément au droit commun, le cautionnement se forme par simple échange de volontés sans aucune autre forme particulière.

 La seule exigence requise par les textes se trouve dans l’article 2292 du code civil : le cautionnement doit être exprès, il ne se présume point.

 Autrement dit, le cautionnement doit résulter d’actes positifs et ne peut se déduire d’un silence ou d’une attitude passive.

Mais en raison des dangers inhérents à cette sûreté, le législateur a multiplié ces dernières années les textes afin de protéger la caution  en lui faisant prendre conscience de la portée de son engagement. 

Aujourd’hui, le  cautionnement est encadré par de nombreux textes, tant de droit commun que spécifiques.

Ainsi, le Code de la consommation en son article L341-2 énonce que « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel, doit à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivent et uniquement de celle ci : «  En me portant caution  de X…, dans la limite de la somme de …. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … , je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X…. n’y satisfait pas lui-même ».

Le législateur a par ce formalisme ad validatem entendu assurer une meilleure protection à la caution en lui permettant d’être mieux informée.

 La protection instaurée apparait d’autant plus importante que le champ d’application de cet article est particulièrement large.

Ainsi, il conviendra de voir quelles sont les cautions que le législateur a entendu protéger (I) avant de préciser ce que recouvre la notion de créancier professionnel (II).

I-                    Les cautions protégées

                L’article L341-2 du Code de la consommation vise l’hypothèse de toute personne physique qui s’engage excluant ainsi les personnes morales.

 De plus l’article a une portée assez large parce qu’en visant toutes les personnes, il ne cantonne pas la protection de la caution en tant que consommateur.

 La chambre commerciale de la Cour de cassation a déjà jugé que l’article L341-4 du Code de la consommation interdisant les cautionnements disproportionnés s’applique au cautionnement consenti par le dirigeant personne physique de la société dont les dettes sont cautionnées (Cass com 22 juin 2010 n° 09-67814).

En outre la Cour de cassation a ajouté dans un arrêt du 10 janvier 2011 que les dispositions de l’article L341-2 et L341-3 sont applicables à la caution avertie et au cautionnement présentant un caractère commercial.

 En l’espèce, il s’agissait d’un gérant d’une société qui s’était porté caution solidaire des engagements de celle-ci (Com. 10 janvier 2011 n° 10-26.630 (n°33 FS-PB) Jouaux c/ Sté Union matériaux).

II-                  La notion de créancier professionnel

Concernant le créancier, l’art L341-2 du code de la consommation vise expressément le créancier professionnel.

S’il ne fait aucun doute que sont ici visés par le texte, les opérations de crédit et les établissements de crédit, professionnels du cautionnement, il est possible d’avoir une lecture plus extensive de la notion de créancier.

On peut penser notamment au créancier qui souhaite bénéficier d’une sûreté dans de cadre de son activité  professionnelle tel un franchiseur qui pour garantir la bonne exécution des obligations du franchisé demande un cautionnement.

C’est cette solution que la cour de cassation a retenue notamment dans un arrêt de la première chambre civile du 9 juillet 2009 dans lequel elle a adoptée une conception large de la notion de créancier professionnel (Cass 1^ère civ 9 juillet 2009 n° 08-15.910 : BRDA 17/09 inf 27).

En l’espèce, de manière à diversifier ses activités, la SPO a pris une participation dans la société Yahve, exploitante d’un fonds de commerce de brasserie.

Par la suite, la SPO a cédé ses parts. A cette occasion le compte courant qu’elle détenait auprès de la société Yahve a été converti en emprunt

Un actionnaire de la société Yahve s’est porté caution de cet emprunt. La mention manuscrite apposée dans l’acte de cautionnement n’était pas conforme à celle qui est édictée par l’article L341-2 du code de la consommation.

La SPO estimait que la caution ne saurait revendiquer l’application de ces dispositions, car elle n’est pas un créancier professionnel. En effet, la créance n’a aucun rapport avec son activité principale.

La Cour de cassation n’a pas retenue cette argumentation et a considéré que la Cour d’appel « a exactement retenu qu’au sens des articles L341-2 et L341-3 du code de la consommation, le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles même si celle-ci n’est pas principale ».

Cette définition a été reprise dans les mêmes termes par la chambre commerciale dans l’arrêt du 10 janvier 2011 précité.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation a  affirmé que « sous peine de nullité, l’acte de cautionnement souscrit par une personne physique dirigeante de société envers un fournisseur de celle-ci doit contenir la mention manuscrite prévue par le Code de la consommation ».

En l’espèce, le gérant d’une société de construction s’était porté caution solidaire des engagements de celle-ci envers un fournisseur sans faire précéder sa signature de la mention manuscrite.

La Cour d’appel de Montpellier l’avait cependant condamné à exécuter son engagement. La cour de cassation a censuré cette décision en rappelant la définition du créancier professionnel retenue par la première chambre civil dans l’arrêt précité.

En conclusion, pour qu’un cautionnement obtenu par un professionnel ne soit pas soumis aux dispositions du code de la consommation, il ne doit pas être en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles.

Ce serait par exemple le cas du médecin qui fait souscrire un cautionnement pour l’unique appartement qu’il loue à titre privé.

Mon  cabinet est à votre disposition pour tous contentieux et conseils.

Joan DRAY
Avocat à la Cour
joanadray@gmail.com