Non-respect du formalisme du contrat de cautionnement.
Par essence, le contrat de cautionnement n’est pas un acte solennel. Ainsi, soumis au formalisme du « bon pour » de l’article 1326 du code civil, la jurisprudence en a déduit que le cautionnement était soumis au droit commun de la preuve.
Cependant, est alors qu'est intervenue la loi du 1er août 2003 relative à l'initiative économique introduisant des dispositions dans le Code de la consommation. Des mentions manuscrites sont alors exigées pour les cautionnements souscrits par acte sous seing privé et consentis par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels.
Cette loi a changé complètement le caractère du cautionnement, le faisant en contrat à caractère solennel, puisque désormais le formalisme est exigé ad valididatem ; C’est-à-dire qu’en cas de non respect de la forme de la caution, il y a nullité de l’acte.
Dès lors, ce formalisme restrictif est en défaveur du créancier, puisque la caution peut se libérer de ses engagements, dès lors qu’il est prouvé un non-respect des mentions imposées.
De ce fait, les articles L 341-2 et suivants du Code de la consommation n’ont fait, qu’au cours de ces dernières années, créer du contentieux.
- Champ d’application.
L’article L. 341-2 du Code de la consommation qui précise le champ d'application de la loi.
Les nouvelles dispositions s'appliquent à tous les cautionnements souscrits par acte sous seing privé par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels. Le domaine d'application retenu est ainsi très large. Il n'est fait aucune distinction entre les cautions. Il peut donc s'agir de cautions dirigeantes ou de cautions profanes, de commerçants ou de non commerçants. De même, la loi ne vise pas les seuls établissements de crédit bénéficiaires de cautionnements. En retenant la qualité de créancier professionnel, le législateur a la volonté de viser tous ceux qui sollicitent un cautionnement dans l'exercice de leur activité professionnelle.
- Mentions exigées à peine de nullité.
L'apport majeur de la réforme est d'imposer un formalisme exigé ad valididatem. Le cautionnement n'est valable que si la caution appose les mentions prévues. En l'absence des mentions, le cautionnement est nul. Il n'est pas possible de confirmer l'acte nul. Le législateur retient ainsi une solution consacrée par la Cour de cassation dans les années 1980. Elle avait alors transformé des règles de preuve en règles de validité du cautionnement. La solution avait cependant été abandonnée en 1989.
Au mot et à la virgule près, les parties doivent donc reprendre les mentions exigées par le nouvel article L. 341-2 qui reprend lui-même l'exigence posée par l'article L. 313-7 du Code de la consommation :
« En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de...je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même ».
Il s'agit ici d'une règle de forme, prescrite à peine de nullité (Cass. com., 28 avr. 2009, no 08-11.606, Bull. civ. IV,).
La nullité est relative, le cautionnement irrégulier peut donc être confirmé par une exécution volontaire de la caution en connaissance de cause ( Cass. com., 5 févr. 2013, no 12-11.720,).
Mais peu importe que la caution soit avertie ou non, gérant ou non de la société débitrice, l’insuffisance de la mention manuscrite doit être sanctionnée automatiquement par la nullité du cautionnement, sans que le juge puisse apprécier la gravité ou la portée du manquement constaté.
- Illustration de mentions incomplètes.
La Cour de cassation, chambre commerciale 17 septembre 2013, pourvoi n°12-13577, a énoncé que « Ayant constaté que la caution avait apposé sa signature immédiatement sous les clauses pré-imprimées de l’acte et inscrit la mention manuscrite légalement requise sous sa signature, sans la réitérer sous cette mention, la cour d’appel en a exactement déduit que cet engagement était nul ».
Bien plus, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt en date du 28 avril 2009, que viole le texte de l’article L.341-2 du Code de la consommation, la Cour d’appel qui juge que l’aveu constitué par la reconnaissance implicite de son engagement par la caution a constitué un élément extrinsèque venant compléter le commencement de preuve par écrit résultant de l’acte.
Le « casier bancaire » de la caution n’existe pas, la mention manuscrite, uniquement la mention manuscrite.
Le 5 avril 2011, pourvoi n°10.16-426, la Chambre commerciale de la Cour de cassation rend un arrêt selon lequel, le défaut d’identité de la mention manuscrite portée sur l’acte de cautionnement avec les prescriptions du Code de la consommation est par principe sanctionné par la nullité, sauf s’il s’agit d’une simple erreur matérielle.
« L’apposition d’une virgule entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité n’affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales. »
La Cour d’appel de Paris dans un arrêt en date du 5 novembre 2015, pôle 5, Chambre 6, 14/06285 confirme la nécessité de ce formalisme protecteur.
En l’espèce, le mot caution faisait défaut dans la mention manuscrite recopiée par la caution. Le juge de première instance, retenait quant à lui la simple erreur matérielle, et procédait à la constitution d’un « casier bancaire » de la caution : l’acte de cautionnement était paraphé par la caution, la caution avait déjà par le passé consenti un premier cautionnement, des lettres d’informations annuelles lui rappelant la nature et la portée de son engagement, aussi concluait-il au rejet de la caution dans sa demande sollicitant la nullité de l’acte.
La Cour d’appel de Paris fidèle à la philosophie de l’article L.341-2 du Code de la consommation et à son rôle protecteur, reconnaissait la non-conformité de la mention aux exigences légales.
« Il ne peut s’agir d’une simple omission matérielle, sauf à priver la mention manuscrite de toute sa pertinence, laquelle est justement de faire écrire à la personne physique qu’elle se porte caution d’un débiteur avec ses conséquences sur le paiement de la dette. »
« Considérant que l’omission du mot « caution » affecte en soi le sens et la portée de l’engagement ainsi privé de sa mention essentielle sur sa substance, que même si la partie dactylographiée de l’acte mentionne qu’il s’agit d’un cautionnement, elle n’est pas de nature à suppléer la carence de la mention manuscrite qui prime et qui est, à elle seule, sanctionnée à peine de nullité. »
In fine, retenons qu’en principe, la mention manuscrite apposée par la caution sur un acte sous signature privée doit être exactement conforme à la formule imposée par le Code de la consommation.
Cependant, la Cour de Cassation admet toutefois certains aménagements s’ils ne portent pas atteinte au sens et à la portée de la mention (rappelé par Cass. 1e civ. 10-4-2013 no 12-18.544 F-PBI : RJDA 2/14 no 169) ou s’ils n’altèrent pas la compréhension par la caution du sens et de la portée de son engagement (Cass. com. 27-1-2015 no 13-24.778 FS-D : RJDA 5/15 no 386).
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Joan DRAY
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