Le travail dissimulé peut consister soit à dissimuler l’exercice d’une activité soit à dissimuler l’emploi d’un salarié.
Ce recours au travail dissimulé est sanctionné par la loi.
Il est donc intéressant de s’interroger sur les éléments permettant de caractériser l’existence d’un travail dissimulé :
- les éléments constitutifs d’un travail dissimulé
- un élément matériel
En effet, il faut savoir qu’il faut tout d’abord démontrer qu’il existe un élément matériel.
Cet élément matériel peut consister à dissimuler une activité.
- Dissimulation d’activité
Selon l’article L.8221-3 al 1 du Code du travail, il y a dissimilation d’activité lorsqu’une personne physique ou morale se livre à une activité artisanale, commerciale, libérale, industrielle ou agricole sans s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des entreprises ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation (Cass. crim., 3 oct. 2006 : RJS 2007, n° 94). Bien évidemment, l’immatriculation doit été prévu par la loi.
Ainsi, il y aura donc une dissimulation d’activité lorsque la personne n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur (C. trav., art. L. 8221-3, 2°).
Il faut savoir que la jurisprudence a d’ailleurs rappelé qu’une seule omission suffit à caractériser l’existence d’un travail dissimulé (CA Paris, 22 oct. 1999 : JurisData n° 1999-100812). La dissimulation peut donc être totale ou partielle, peu importe.
Le juge est même allé jusqu’à considérer que le défaut d’inscription modificative au répertoire ou au registre du commerce et des sociétés résultant d'une omission volontaire de l'intéressé peut être considéré comme du travail dissimulé notamment lorsque l’activité est étendu à deux autres établissements secondaires (Cass. crim., 23 mai 1995 : RJS 1995, n° 1038).
Néanmoins, il faut savoir que la loi prévoit que l’activité de production, de transformation, de réparation, de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce doit être à but lucratif. Sont donc exclus toutes activités d’entraide ou encore le bénévolat.
Ces activités mentionnées à l'article L. 8221-3 sont présumées, sauf preuve contraire, accomplies à titre lucratif.
La jurisprudence a par exemple considéré qu’était une activité à but lucratif le fait de recourir à un gardien d’immeuble, servant d'intermédiaire pour des opérations d'achat ou de location d'appartements (Cass. crim., 16 nov. 1999 : JurisData n° 1999-004818).
Enfin, il faut également préciser que les dispositions règlementaires du Code du travail sur le travail dissimulé par dissimulation d'activité prévoient dans un article R. 8221-1 que l'entrepreneur travaillant sur un chantier ayant donné lieu à la délivrance d'un permis de construire doit afficher sur ce chantier, pendant la durée de l'affichage du permis, son nom, sa raison ou sa dénomination sociale ainsi que son adresse. L'affichage doit être assuré sur un panneau dont les indications sont lisibles de la voie publique. À défaut, il peut être puni d'une amende prévue pour les contraventions de la 5e classe (C. trav., art. R. 8224-1).
- Dissimulation d’emploi salarié
L’article L.8221-5 du Code du travail prévoit qu’iil y a délit de dissimulation d'emploi salarié lorsque l'employeur : intentionnellement ne procède pas à la déclaration préalable à l'embauche auprès des organismes de sécurité sociale, ou intentionnellement ne délivre pas de bulletin de salaire ou y mentionne un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué ; ou encore lorsqu’il n'effectue pas auprès des organismes de recouvrement des cotisations (Urssaf, MSA…) les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci (L. no 2010-1594, 20 déc. 2010, art. 40) ; sont notamment concernés le bordereau récapitulatif de cotisations (BRC), la déclaration annuelle de données sociales (DADS) et le tableau récapitulatif.
Ces conditions ne sont pas cumulatives.
Le recours au salariat suppose une déclaration préalable à l'embauche, conformément à l'article L. 1221-10 du Code du travail. L'employeur doit conserver l'avis de réception délivré par l'Administration jusqu'à l'accomplissement de la déclaration des rémunérations prévue par l'article R. 243-14 du code de la sécurité sociale pour les salariés non agricoles et par l'article R. 741-2 du code rural et de la pêche maritime pour les salariés agricoles (C. trav., art. R. 1221-8). L'avis de réception peut être demandé par les services de contrôle mentionnés à l'article L. 8271-1-2 du Code du travail
Le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié implique nécessairement l'existence d'un contrat de travail (Cass. soc., 27 mars 2001 : Bull. civ. 2001, V, n° 105 ). Mais le juge ne s’en tiendra pas à la dénomination donné au contrat par les parties, il vérifiera s’il y a réellement un lien de subordination.
Ainsi, la jurisprudence a estimé qu’il y avait dissimulation d’emploi salarié, lorsqu’un restaurateur emploie son épouse de façon durable et permanente, en qualité de cuisinière, dans un rapport de subordination, sans l’avoir déclarée aux organismes sociaux, sans l’avoir inscrite sur le registre unique du personnel et sans lui avoir remis de bulletin de paye (Cass.crim., 22 oct.2002, n°02-81.859).
La mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, n’est pas constitutif d’un délai de travail dissimulé lorsque les heures non mentionnées sur la fiche de salaire, correspondant à un temps durant lequel le salarié, chauffeur routier, n'exerce aucune activité et peut vaquer librement à des occupations personnelles, ne constituent pas du temps de travail effectif (Cass. crim., 5 juin 2012, n° 11-83.319).
- L’élément intentionnel
En effet, il faut savoir que les juges prennent en compte l’intention de l’employeur pour caractériser l’existence d’un délai pour travail dissimulé (Cass. soc.,18 mars 2014, n°12-22.147).
Cette appréciation fait ainsi écho au principe contenu dans l’article 121-3 du Code pénal, dans lequel il est précisé « qu’il n’y a point de délit ou de crime sans intention de le commettre ».
Ainsi, la Cour de Cassation a pu juger que la minoration des heures mentionnées dans le bulletin de paie doit être volontaire pour pouvoir être qualifié de travail dissimulé (CA d’Amiens, 5e soc, 12 fév 2014, n°12/01749).
La reconnaissance de l'intention frauduleuse est une question de fait laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass. soc., 20 janv. 2010 : Bull. civ. 2010, V, n° 17).
La chambre criminelle de la Cour de cassation apprécie de manière plus stricte l’existence d’un travail dissimulé : ainsi, elle a pu considérer que commet sciemment le délit de recours au travail dissimulé celui qui ne vérifie pas la régularité de la situation de l'entrepreneur dont il utilise les services (Cass. crim., 27 sept. 2005 : JurisData n° 2005-030563).
Elle estime par exemple que le paiement en espèces de la prestation constitue un indice de l’intention frauduleuse (Cass. crim., 2 févr. 1999 : JurisData n° 1999-001690).
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Joan DRAY
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