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Il existe de nombreux cas où la désignation d’un administrateur provisoire peut se révéler utile et parfois même indispensable pour éviter la déconfiture d’une société. Cette mesure doit rester exceptionnelle car il s’agit d’une mesure grave pouvant entrainer le dessaisissement des organes de direction. L’administrateur provisoire est un mandataire de justice qui est chargée en cas de graves crises sociales résultant d'un dysfonctionnement des organes de gestion ou d'un conflit entre associés mettant en péril les intérêts de la société, d'assurer momentanément la gestion de la société au lieu et place des dirigeants. La jurisprudence exige la réunion de deux conditions cumulatives : l’atteinte au fonctionnement normal de la société et l’existence d’un péril imminent. Cet article est l’occasion de rappeler les conditions, la procédure et la mission de l’administrateur provisoire.

La loi du 26 juillet 2005 consacre la possibilité reconnue par la jurisprudence d’étendre la procédure collective ouverte à l’encontre d’une personne à une autre personne qui ne remplit pas nécessairement les conditions de la loi de sauvegarde. L’intérêt de l’extension de procédure est d’attraire à la procédure collective déjà ouverte à l’encontre d’un débiteur un autre patrimoine et donc des actifs supplémentaires. En conséquence, l’extension de procédure est bien souvent en faveur des créanciers qui disposent dès lors d’une plus grande chance de recouvrer leur créance. L’ordonnance de 2008 a énuméré strictement les personnes pouvant demander cette extension. Désormais, les titulaires de l’action sont clairement énumérées par l’article L621-2 du code de commerce qui a vocation à s’appliquer par renvoie à la procédure de redressement et de liquidation judicaire. Il s’agit de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du Ministère public ou du tribunal d’office. Par ailleurs il convient de souligner que le tribunal compétent pour statuer sur l’extension est celui ayant ouvert la procédure à étendre. Pour étudier cette question, il convient de voire dans un premier temps les causes d’extension (I) avant de voir le régime de l’extension (II).

Jusqu’à la loi du 26 juillet 2005, l'établissement de crédit pouvait engager sa responsabilité pour soutien abusif dès lors qu'il avait continué à soutenir artificiellement une entreprise dont il connaissait la situation irrémédiablement compromise ou qu'il lui avait consenti un crédit ruineux. De fait, les établissements de crédit étaient peu enclins à fournir des concours financiers aux entreprises en difficulté. Afin de favoriser la sauvegarde des entreprises, le législateur a posé le principe de non responsabilité de celui qui fournit un concours lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective. En effet, l’article L650-1 du Code de commerce énonce que « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsable des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnés à ceux-ci ». Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles ». Dès lors que les conditions de l'exclusion de responsabilité ne sont pas réunies, le droit commun de la responsabilité retrouve son empire. Le fournisseur de crédit peut donc engager sa responsabilité civile et pénale. Il conviendra de voir dans un premier l’étendue du principe de non responsabilité (I) avant d’évoquer les exceptions à ce principe (II)

Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat (C. consom. art. L 132-1, al. 1). L'interdiction prévue par l'article L 132-1 du Code de la consommation ne concerne que les clauses des contrats conclus entre, d'une part, des professionnels et, d'autre part, des non-professionnels ou des consommateurs. La réglementation est donc inapplicable lorsque le contrat a été conclu entre des non-professionnels, ou entre des professionnels. La réglementation sur les clauses abusives s'applique quels que soient la nature du contrat (vente, location, crédit-bail, etc.), les produits concernés (meubles, immeubles ou prestations de services), la forme ou le support du contrat (bon de commande, facture, bon de garantie, bordereau ou bon de livraison, billet, ticket contenant des stipulations négociées ou non ou des références à des conditions générales préétablies, etc. ; cf. C. consom. art. L 132-1, al. 4). La loi 2008-776 du 4 août 2008 et le décret 2009-302 du 18 mars 2009 ont modifié l'article L 132-1 du Code de la consommation et les articles R 132-1 s. du même Code. L'article R 132-1 du Code de la consommation comporte désormais une liste de types de clauses interdites comme abusives (clauses dites « noires ») qui reprend les clauses interdites par un décret du 24 mars 1978 et en ajoute d'autres. L'article R 132-2 contient quant à lui une liste de types de clauses présumées abusives (clauses dites « grises ») dont le professionnel qui les utilise doit apporter la preuve contraire en cas de litige. L'article R 132-2-1 prévoit quelques exceptions à la classification en clauses noires et grises. Par ailleurs, un juge peut déclarer abusive une clause non prévue par les dispositions ci-dessus. Les clauses Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission des clauses abusives, détermine une liste de clauses présumées abusives ; en cas de litige sur un contrat comportant une telle clause, le professionnel doit apporter la preuve du caractère non abusif de la clause litigieuse (C. consom. art. L 132-1, al. 2). En application de cette disposition, le décret 2009-302 du 18 mars 2009 a introduit dans l'article R 132-2 du Code de la consommation une liste de types de clauses présumées abusives et fixé, à l'article R 132-2-1, quelques exceptions. Un décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la Commission des clauses abusives, détermine des types de clauses qui, eu égard à la gravité des atteintes qu'elles portent à l'équilibre du contrat, doivent être regardées comme abusives de manière irréfragable (C. consom. art. L 132-1, al. 3). En application de cette disposition, le décret 2009-302 du 18 mars 2009 a introduit dans l'article R 132-1 du Code de la consommation une liste de types de clauses interdites car abusives et l'article R 132-2-1 a posé quelques exceptions.

Le gérant n'est pas obligatoirement rémunéré, car rien n'oblige les organes compétents à prévoir une rémunération. Ainsi, les fonctions de gérant peuvent être exercées à titre gratuit ou être rémunérées ; cette éventuelle rémunération doit être distinguée du salaire éventuellement perçu par le gérant pour en raison d'un contrat de travail pour des fonctions techniques distinctes exercées au sein de son entreprise. Aucun texte ne contient de disposition sur la rémunération du gérant de SARL. En conséquence, les statuts peuvent donc déterminer librement le mode de fixation de cette rémunération ou en laisser le soin à une décision collective des associés. Lorsque l'assemblée générale a fixé la rémunération du gérant, les tribunaux n'ont pas le pouvoir de modifier cette décision, sauf si celle-ci est irrégulière ou abusive ; l’étape du vote de la décision est donc décisive. Dans cet article, nous verrons donc d’abord les modalités de la fixation de la rémunération du gérant, avant d’analyser un arrêt récent, relatif à la possibilité pour le gérant d’une SARL de voter sur sa propre rémunération, et d’évoquer les possibilités de contester la rémunération.

Il convient de rappeler que depuis le décret n° 2009-160 du 12 février 2009 tout créancier peut demander l’ouverture d’une procédure redressement judiciaire et à titre subsidiaire, d'une demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire, et réciproquement. Ce type de procédure est un outil permettant de vaincre l’inertie du débiteur récalcitrant qui ne veut pas régler sa dette. Néanmoins, lorsqu’il existe un doute sur l’état de cessation des paiements, le Tribunal peut procéder à investigations afin d’être mieux informer de la situation du demandeur. En pratique, il peut arriver qu’un débiteur sollicite l’ouverture d’une procédure de sauvegarde alors même qu’il est en cessation des paiements. Pour se faire, il décrit une situation qui est un peu différente de la réalité pour pouvoir bénéficier des avantages d’une telle procédure. L’enquête préliminaire apparait dès lors en cas de doute sur l’état de cessation des paiements comme un moyen pour connaitre la situation exacte de l’entreprise et éviter ainsi certains détournements de procédure. Cette situation a été mise en avant dans un jugement rendu par le Tribunal de commerce de Valenciennes en date du 4 mai 2011 (T com Valenciennes, 4 mai 2011 n° 2011-781). En l’espèce, les explications formulées à l'audience par le dirigeant mettaient en évidence des contradictions entre ses propos et les informations indiquées sur la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde. C’est dans ces conditions que le tribunal, sur réquisitions du ministère public, a ordonné une enquête préalable qui a aboutit à la conclusion d'un état de cessation des paiements caractérisé excluant dès lors la demande de sauvegarde. À l'audience, le dirigeant reconnaissait la cessation des paiements de son entreprise et le tribunal ouvrait dès lors une procédure de redressement judiciaire. L’enquête sera donc un moyen de s’enquérir de la situation d’une persomme morale ou physique, soit dans le as où elle demande l’ouverture d’une procédure de sauvegarde , soit dans le cas où elle fait l’ibjetd une procéudre de redressement judiciaire ou Liquidation judiciaire. Ainsi, l’article L621- 1 prévoit la possibilité pour le tribunal du commerce de commettre un juge pour recueillir tous renseignements nécessaires sur la situation économique, financière, économique et sociale de la société. Cet article a pour objet de mettre en évidence les intérêts d’une enquête préalable.

Selon l’article L651-2 du code de commerce "Lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion" Pour rappel, l’action en insuffisance d’actif n’a pour but de combler l’actif de la société mais bien de sanctionner les dirigeants en leur faisant supporter tout ou partie du passif non couvert par l'actif. L’action en insuffisance d’actif en tant qu’elle est précisément une action en justice, doit être également appréhendée du point de vue procédural. Afin de préserver les droits du dirigeant soumis à une procédure pouvant entrainer une sanction patrimoniale à son encontre, le législateur a institué un certain nombre de garanties procédurales visant à assurer le droit à un procès équitable. Nous verrons que l’initiative d’une telle procédure est réservée à certaines personnes et qu’il existe des garanties au bénéfice du dirigeant pendant le déroulement de la procédure

La période d'essai permet au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent et, à l'employeur, d'évaluer les compétences de l'intéressé dans son travail, notamment au regard de son expérience. Cette période – réglementée par les articles L 1221-19 à L 1221-26 du Code du Travail - fait l’objet d’un accord en même temps que la signature du contrat de travail. Il s’agit d’une phase initiale durant laquelle l'un ou l'autre peut décider de rompre sans indemnités, sauf stipulations conventionnelles contraires ou statut protecteur particulier. Cependant les règles de libre rupture de l'essai ne font pas obstacle à ce que la notion d'abus de droit vienne sanctionner l'intention de nuire ou la légèreté blâmable. En effet, si chaque partie au contrat de travail peut le rompre discrétionnairement au cours de la période d'essai, cette rupture ne peut toutefois pas être abusive (Cass. soc., 09-10-1996, n° 93-45.668). Il appartient au salarié de prouver que la rupture du contrat de travail par l'employeur est abusive. Mais l'employeur peut aussi invoquer un abus du droit de rompre du salarié pendant la période d'essai (Cass. soc., 20-12-1977, n° 76-41.096). Dans cet article, nous verrons la question du renouvellement d’une période d’essai, illustrée par un arrêt très récent de la Cour de cassation, après avoir mentionné les règles régissant l’existence de la période d’essai et sa durée.

Le cautionnement est par principe un contrat consensuel ce qui signifie que conformément au droit commun, le cautionnement se forme par simple échange de volontés sans aucune autre forme particulière. La seule exigence requise par les textes se trouve dans l’article 2292 du code civil : le cautionnement doit être exprès, il ne se présume point. Autrement dit, le cautionnement doit résulter d’actes positifs et ne peut se déduire d’un silence ou d’une attitude passive. Mais en raison des dangers inhérents à cette sûreté, le législateur a multiplié ces dernières années les textes afin de protéger la caution en lui faisant prendre conscience de la portée de son engagement. Aujourd’hui, le cautionnement est encadré par de nombreux textes, tant de droit commun que spécifiques. Ainsi, le Code de la consommation en son article L341-2 énonce que « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel, doit à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivent et uniquement de celle ci : « En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de …. couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de … , je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X…. n’y satisfait pas lui-même ». Le législateur a par ce formalisme ad validatem entendu assurer une meilleure protection à la caution en lui permettant d’être mieux informée. La protection instaurée apparait d’autant plus importante que le champ d’application de cet article est particulièrement large. Ainsi, il conviendra de voir quelles sont les cautions que le législateur a entendu protéger (I) avant de préciser ce que recouvre la notion de créancier professionnel (II).

En qualité d’associé, les membres d’un SARL sont engagés financièrement dans la société. A ce titre, ils disposent d’un droit de regard et de contrôle sur la gestion de la gestion. Pour rappel, la SARL est gérée par un gérant dont les pouvoirs peuvent être limités par les statuts. Toutefois, dans ses rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendues pour agir en toute circonstance au nom de la société et la société se trouve engagée même quand les actes du gérant de relèvent pas de l’objet social. En effet, les clauses limitatives de pouvoirs ne sont pas opposables aux tiers. Le gérant peut donc engager la société au-delà de ses fonctions et même au-delà de l’objet social. En raison de l’engagement financier des associés, il est tout à fait normal que le gérant soit dans l’obligation de communiquer aux associés des informations sur sa gestion. Le droit a l’information permet à chaque associé d’une SARL de prendre connaissance d’un certain nombre de documents liés à la vie sociale de l’entreprise. Ainsi chaque associé de SARL bénéficie d’un double droit à l’information : un droit à l’information avant chaque assemblée (1) mais aussi de manière plus générale d’un droit de communication permanent (2) Enfin, chaque associé a le droit de poser deux fois par an des questions écrites au gérant de l’entreprise (3).