Le cautionnement est, avant toute chose, un contrat. Ce faisant, il revêt un caractère consensuel, ce qui signifie qu’il n’est parfait que par l’échange des consentements des deux parties, tel que le prévoit l’article 1134 du Code civil.
Le contrat de cautionnement, n’est donc, de ce point de vue, soumis à aucun formalisme particulier au regard du droit commun, sinon celui d’être un contrat consensuel.
Mais, le cautionnement est, aussi, une sûreté personnelle soumise à un formalisme de droit commun prévu par le Code civil prévu par l’article 2292 du Code civil.
Cet article dispose : « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lequel il a été contracté ».
A la lecture de ce texte, le cautionnement doit simplement être explicite, sans être soumis à une forme particulière. L’exigence d’un écrit n’est pas requise.
Il faut néanmoins rappeler qu’en matière contractuelle, le formalisme a pour première vocation de permettre à une partie qui invoque l’existence d’un contrat, d’en rapporter la preuve (art 1326 C civ).
Mais au-delà de cette exigence d’un écrit ad probationem, le législateur est intervenu afin d’imposer un formalisme ad validatem notamment l’exigence d’une mention manuscrite obligatoire sur le cautionnement.
La présence de cette mention manuscrite revêt une importance dans la mesure où si cette mention est absente ou ne correspondant pas aux exigences légales, le cautionnement sera nul.
Cet article a pour objet de préciser le contenu de la mention manuscrite ainsi que son domaine d’application.