La distinction entre les diverses formes d’indemnités peut se prêter à controverse et, on le sait bien, le juge n’est pas tenu par la qualification donnée par les parties au contrat.
De ce fait, un contentieux abondant repose sur la requalification d’une indemnité contractuelle en clause pénale.
L’enjeu est particulièrement important car l’issue de cette bataille sur le terrain de la qualification va déterminer les pouvoirs modérateurs du juge.
Si l’indemnité correspond bien à une clause pénale, alors le juge peut, sur le fondement de l’article 1152 du Code Civil, la réduire en fonction des circonstances concrètes de l’affaire et des obligations en cause.
En revanche, si tel n’est pas le cas, le juge ne pourra statuer sur le montant de l’indemnité et constatera simplement que les parties l’ont librement consenti. En effet le contrat est la loi des parties selon l’article 1134 du Code Civil avec une force contraignante des plus redoutables. Ainsi la liberté contractuelle prévaut dans cette hypothèse sur la justice contractuelle.
Dans quels cas une indemnité de résiliation peut -elle s'analyser en une clause pénale?
Bien évidemment, cette requalification permettra d'obtenir une révision de l'indemnité, souvent pour un montant bien plus faible, que celui initialement fixé.
